La Corte Suprema rechazó la demanda presentada en contra de la Municipalidad de La Serena y de la Sociedad Mall Plaza, por la no construcción de un ascensor para personas con movilidad reducida en pasarela de acceso a centro comercial.
En fallo dividido (causa rol 2.847-2017), la Tercera Sala del máximo tribunal del país –integrada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Manuel Antonio Valderrama y los abogados (i) Álvaro Quintanilla y Juan Eduardo Figueroa– acogió el recurso de casación deducido en contra de la sentencia que acogió la demanda por infracción a las normas legales que establecen la igualdad de oportunidades y acceso de personas con discapacidad y de no discriminación.
La sentencia del máximo tribunal establece que en la especie no se produce infracción de ley, debido a que, a la época de construcción de la pasarela de acceso al Mall Plaza La Serena, no se encontraban vigentes los reglamento de las normativa sobre accesibilidad universal y no discriminación.
“(…) de la normativa transcrita, fluye que si bien la ley contempla la existencia de una serie de medidas para lograr que los edificios públicos o entregados al uso público, las obras que se ejecuten en el espacio, los accesos a los medios de transporte público de pasajeros y a los bienes nacionales de uso público, tengan una accesibilidad universal, lo cierto es que aquello queda, por mandato legal, sujeto a la publicación de un reglamento que debía ser elaborado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pues tal organismo especificaría las normas a las que deben sujetarse las nuevas obras y edificaciones, como asimismo debía establecer las condiciones para que las obras existentes se ajusten gradualmente a las nuevas exigencias de accesibilidad, toda vez que el inciso tercero del artículo primero transitorio de la misma ley, contempla un plazo de adecuación de tres años contado desde la publicación en el Diario Oficial del referido reglamento para llevar a cabo la adecuación de accesibilidad”, sostiene el fallo.
Resolución que agrega: “Lo anterior es trascendente, toda vez que a la fecha de construcción de la pasarela y de recepción de obras por parte de la Municipalidad de La Serena, en el mes de mayo de 2015, el reglamento que debía establecer directamente las condiciones técnicas específicas que se debían cumplir por los particulares y el Estado en la construcción de las edificaciones referidas en el inciso primero del artículo 28 de la Ley N° 20.422, no había sido dictado, pues éste se publicó en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2016. Cabe destacar que para llevar a cabo el objetivo de la ley y el Reglamento contenido en el Decreto N° 50, se hizo necesario introducir una serie de modificaciones a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”.
“Es así –continúa–, como corresponde dirimir si la Dirección de Obras de La Municipalidad de La Serena estaba en condiciones de exigir al proyecto presentado por la sociedad Plaza La Serena, la construcción de un ascensor que permitiera el uso de la pasarela, ubicada en Avenida Huanhuali, por personas con discapacidad o movilidad reducida. Para decidir lo anterior, se debe recordar que conforme con el artículo 24 de la ley N° 18.695, la unidad encargada de obras municipales, a cargo del Director de Obras, debe velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes, para tales efectos, está facultada para, entre otras, fiscalizar la ejecución de las obras hasta su recepción, debiendo entregar ésta y autorizar su uso, previa verificación de que éstas cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones”.
“Es en este contexto que el ente técnico encargado de entregar la recepción de obras, se encontraba obligado a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley vigente, esto es la ley y ordenanza antes reseñada, como asimismo la observancia de las condiciones que se previeron en el EISTU aprobado previamente por las autoridades respectivas, sin que se encontrara facultada a imponer más condiciones que las previstas, pues a la fecha no se había dictado el reglamento previsto en el inciso tercero del artículo 28, razón por la que se desconocían los aspectos técnicos específicos que se debían incluir para cumplir la exigencia de accesibilidad universal, sin que a la referida fecha se haya modificado la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuestión que sólo se realizó por el Decreto N° 50, publicado el 4 de marzo de 2016”, añade.
Ley Zamudio
Respecto de eventuales infracciones a la ley 20.609 (ley Zamudio), el máximo tribunal resolvió que no se puede considerar discriminación arbitraria la no construcción del elevador.
“Que, de igual modo, se verifican los errores de derecho invocados por Plaza La Serena en relación al artículo 28 de la Ley N° 20.422 en relación al artículo 2 de la Ley N° 20.609, toda vez que no se puede atribuir a la recurrente haber incurrido en una conducta que implica una discriminación arbitraria al no contemplar un elevador o ascensor en la medida de mitigación asociada a su proyecto “Centro Educacional AIEP y Comercio Menor”, esto es la pasarela peatonal construida en calle Huanhuali, puesto que a la fecha de aprobación del proyecto y de la recepción de obras, no habían sido dictadas las normas técnicas que determinan las soluciones específicas que deben cumplir las edificaciones nuevas”, consiga el fallo.
“(…) más aún si, como ocurre en el caso de autos, el particular no sólo obtuvo los permisos y aprobaciones del organismo técnico encargado de la fiscalización, sino que además dio cumplimiento a un EISTU aprobado por una serie de organismos que integran la Administración, autorización que fue entregada, como se señaló, de conformidad con la normativa vigente, razón por la que no se puede sostener que la no inclusión de un ascensor anexado a la pasarela cuestionada, constituya una acto de discriminación arbitraria, en los términos del artículo 2° de la Ley N° 20.609”, concluye.
